Adviesrecht van de ondernemingsraad bij faillissement
De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam heeft op 26 mei jl. de vraag moeten beantwoorden over het adviesrecht van de ondernemingsraad bij faillissement. Meer specifiek: of een ondernemingsraad adviesrecht toekomt gedurende de afwikkeling van een faillissement. In de praktijk wordt een ondernemingsraad tijdens faillissement slechts in enkele gevallen actief betrokken bij de besluitvorming door de curator.
Op 29 december 2015 zijn DA Retail groep B.V. en Retail Shared Service Centre B.V. (hierna: DA Retailgroep) failliet verklaard. Voor de werknemers van deze ondernemingen betekende dit dat de curator de arbeidsovereenkomsten met hen kon opzeggen. Hierna zijn de activa van de ondernemingen verkocht aan Nederlandse Drogisterij Service B.V. (NDS), zodat de bedrijfsactiviteiten van DA Retailgroep (deels) konden worden voortgezet. Deze doorstart was al voor uitspreken van het faillissement – na surseance van betaling – door de curator (toen nog als bewindvoerder) voorbereid. Een deel van de werknemers wordt na de activatransactie in dienst genomen door NDS.
De ondernemingsraad van de gefailleerde vennootschappen meent dat hij ten onrechte niet om advies gevraagd is ten aanzien van het voorgenomen besluit tot overdracht van de activa in het kader van de doorstart. Zij claimt een adviesrecht van de ondernemingsraad bij faillissement. De Wet op de Ondernemingsraden schrijft voor dat de ondernemer vooraf advies in dient te winnen bij de ondernemingsraad bij een voorgenomen besluit van de ondernemer tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Het advies dient op een moment gevraagd te worden zodat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De ondernemingsraad stelt dat deze adviesbevoegdheid ook tijdens het faillissement geldt en dat de curator de aangewezen persoon is om vooraf advies te vragen aan de ondernemingsraad.
Oordeel
De Ondernemingskamer oordeelt dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet gemakkelijk laat rijmen met het faillissementsrecht. Er zal dan ook niet snel een adviesrecht van de ondernemingsraad zijn bij faillissement. Eén van de hoofdtaken van de curator is het liquideren van de bestanddelen van de boedel – de activa – ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De curator zal hierbij de belangen van de werknemers weliswaar mee laten wegen maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend moeten zijn.
Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa van wezenlijke invloed zou dienen te zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij een faillissement. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand, waarin de ondernemer zijn besluit dient op te schorten wanneer het besluit van de ondernemer niet overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, niet goed valt in te passen bij faillissement (waar veelal snelheid is geboden). Het adviesrecht is naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator.
Conclusie
De curator hoeft een ondernemingsraad in beginsel niet om advies te vragen bij doorverkoop bij faillissement. De Ondernemingskamer laat in het midden of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is. Let er overigens wel op dat bij een koper wel een adviesrecht kan bestaan voor de mogelijke ondernemingsraad bij deze koper.
