Voor een ontbinding door de rechter op grond van disfunctioneren (officieel de “d” grond – ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid) is het aantonen van disfunctioneren alleen niet voldoende. De werkgever moet ook aantonen de werknemer een serieuze en reële gelegenheid te hebben geboden om zijn functioneren te verbeteren, eventueel met behulp van scholing. Vaak wordt dit gedaan in de vorm van een verbetertraject.
Deze “verbeterings-eis” wordt door veel werkgevers als lastig ervaren. Bijvoorbeeld omdat de gelegenheid om te verbeteren wel is geboden, maar niet schriftelijk is vastgelegd (en dus lastig is aan te tonen). Ook komt het vaak voor dat een werkgever van mening is dat het bij voorbaat al vaststaat dat de gebreken in het functioneren niet zullen/kunnen verbeteren. Daarom vinden veel werkgevers zo’n verbetertraject zonde van de tijd, geld en inspanning en daarnaast zorgt het (niet zelden) voor negativiteit.
De behoefte bestaat daarom nogal eens om de ondergrens op te zoeken van wat er nodig is bij het bieden van gelegenheid tot verbetering. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren, maar de Hoge Raad heeft onlangs enige handvatten geboden.
In dit artikel zullen wij daar iets dieper op in gaan en de vijf belangrijkste stappen/vereisten bij de toets van de “d” grond – ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. Wij zullen daarbij met name ingaan op het bieden van gelegenheid tot verbetering.
1.Ongeschiktheid vaststellen
Klinkt vanzelfsprekend maar toch gaat dit nog wel eens mis; de werknemer moet bekend zijn met de eisen die aan hem worden gesteld. Dit kan bijvoorbeeld met een functieprofiel. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of de werknemer niet voldoet aan de gestelde eisen. De ongeschiktheid kan zowel zien op de functie-uitoefening als op de persoon van de werknemer.
2.Tijdige in kennis stellen
De werknemer moet ervan op de hoogte zijn dat hij niet goed functioneert/niet voldoet aan de gestelde eisen. Hiervoor geldt dat:
a) De werkgever het onvoldoende functioneren van de werknemer schriftelijk heeft vastgelegd;
b) De werkgever in beoordelingsgesprekken de tekortkomingen van de werknemer heeft benoemd;
c) Daarbij zijn de tekortkomingen concreet gemaakt aan de hand van voorbeelden en moeten deze zijn vertaald in verbeterpunten;
d) Daarnaast moet de werkgever voorkomen dat hij signalen afgeeft die tegenstrijdig zijn aan zijn oordeel dat de werknemer niet goed functioneert, bijvoorbeeld toekenning van een bonus of salarisverhoging.
3.Gelegenheid tot verbetering
Dan komt het moment dat je als werkgever de werknemer in de gelegenheid moet stellen om te verbeteren. Van belang is om voldoende contact te hebben met werknemer om de verbetering teweeg te brengen. Uit de rechtspraak volgen een aantal belangrijke punten:
a) Werknemer krijgt nog 1 laatste kans;
b) Hoe langer het dienstverband, hoe zwaarder de toets voor de werkgever;
c) Werkgever moet er alles aan doen om een ontslag te voorkomen;
d) Zwaardere eisen aan grote onderneming dan aan kleine middenstander;
e) Alle omstandigheden van het geval wegen mee.
Verbeterplan
In de praktijk wordt de “gelegenheid tot verbetering” vaak vormgegeven met een verbeterplan. Hierbij geldt dat:
a) Voor de aanvang van het traject een plan van aanpak/verbeterplan moet zijn opgesteld;
b) Van beide een actieve houding wordt verwacht;
c) Voor de lengte van een traject geldt dat dit niet eenduidig is maar dat het afhankelijk is van de lengte van het dienstverband en de aard van de functie;
d) Het verbetertraject regelmatig geëvalueerd moet worden en er moet een eindevaluatie plaatsvinden.
Belangrijk bij al het voorgaande is de schriftelijke vastlegging. Ook moet vooraf duidelijk zijn vastgelegd wat de consequenties zijn van het niet behalen van de gestelde verbeteringseisen.
De Hoge Raad stelde onlangs vast dat de wet niet bepaalt hoe de werkgever een werknemer in staat moet stellen om zijn functioneren te verbeteren, alleen dat hij dat moet doen. Een uitdrukkelijk en schriftelijk verbeterplan is dus geen formeel vereiste. Wel stelt zo’n plan de werkgever beter in staat om aan de onder punt 3 genoemde vereisten (gelegenheid tot verbetering) te voldoen.
Ten aanzien van de gelegenheid bieden tot verbetering oordeelde De Hoge Raad dat dit onder andere afhangt van de volgende omstandigheden: het niveau en de inhoud van de functie, opleiding en ervaring van werknemer, mate van ongeschiktheid, de duur van het onvoldoende functioneren en de duur van het dienstverband, de maatregelen die al zijn genomen om tot verbetering te komen, de houding van werknemer en tot slot de omvang van het bedrijf zelf. Ook wordt van een werknemer verwacht inzicht te tonen in zijn verbeterpunten en wat er voor nodig is om te verbeteren.
De vereiste lengte van een verbetertraject blijft dus ook na het arrest van de Hoge Raad maatwerk. In de praktijk zal doorgaans een periode van 3 tot 6 maanden nodig zijn om echt te kunnen spreken van “gelegenheid bieden om te verbeteren”.
4.Disfunctioneren is niet het gevolg van arbeidsomstandigheden of gebrek aan scholing
Het disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van onvoldoende maatregelen tegen psychosociale arbeidsbelasting, zoals (seksuele) intimidatie en stress of onvoldoende scholing. Daarnaast moet de werknemer de kans hebben gekregen om technische ontwikkelingen bij te houden en verplichte opleidingspunten of diploma’s te behalen.
5.Herplaatsingsplicht
Tot slot heb je als werkgever de verplichting om te kijken of werknemer op een andere functie herplaatst kan worden. De enkele constatering dat de werknemer niet geschikt is voor functie A, hoeft immers niet (altijd) te betekenen dat de werknemer niet geschikt is voor functie B binnen hetzelfde bedrijf.
Tot slot – een advies voor de praktijk
Het nog moeten bieden van de “gelegenheid om te verbeteren” voelt met name als een zeer onwenselijke last indien de conclusie van ontslag eigenlijk al is getrokken. Dan is het verbetertraject niets meer dan – kostbare – dossiervorming om aan de ontslaggrond te kunnen voldoen. Wij adviseren daarom om, als het kan, niet te wachten met een verbetertraject tot het moment dat de conclusie eigenlijk al vaststaat. Wanneer bij de eerste echte twijfel een dergelijk traject wordt gestart, zal er veel meer sprake zijn van het daadwerkelijk nog de gelegenheid krijgen om te verbeteren. Het percentage werknemers die het verbetertraject met succes (verbeterd) afsluiten, zal dan uiteraard ook veel hoger liggen. En bij degenen die onvoldoende verbeteren, zal de ontslaggrond rond kunnen zijn zonder dat over hoeft te worden gegaan tot formele dossiervorming nadat de beslissing feitelijk al is genomen. Dat kan een hoop negativiteit, kosten en tijd besparen.
Heb je vragen over het opstellen of doorlopen van het verbetertraject neem gerust contact met ons op.
