Er is op het moment sprake van een recordkrapte op de arbeidsmarkt, als gevolg waarvan werkgevers openstaande posities maar nauwelijks gevuld krijgen. Uit een recent onderzoek dat de Algemene Werkgeversvereniging Nederland (AWVN) onder haar leden heeft verricht, blijkt dat maar liefst 9 van de 10 werkgevers krapte op de arbeidsmarkt ervaren. Hebben deze omstandigheden gevolgen voor de houdbaarheid van het concurrentiebeding? Dit is een vraag die recent ook op de politieke agenda staat. In dit artikel gaan wij, nadat wij kort zijn ingegaan op de huidige vereisten voor een geldig concurrentiebeding, in op de belangrijkste ontwikkelingen.
Huidige vereisten voor een geldig concurrentiebeding
Door middel van een concurrentiebeding kunnen werknemers worden beperkt in hun vrijheid om na hun dienstverband op een bepaalde wijze bij een concurrent aan de slag te gaan. Vanwege dit beperkende karakter, worden er bepaalde voorwaarden aan een concurrentiebeding gesteld: een concurrentiebeding dient – kort gezegd – (i) rechtsgeldig te zijn overeengekomen, en (ii) redelijk te zijn.
Rechtsgeldigheid
Een concurrentiebeding is slechts rechtsgeldig overeengekomen indien deze schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. In het geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt daarnaast als extra vereiste dat uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever moet blijken dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
Redelijkheid
Bij de vraag of en in hoeverre het concurrentiebeding in de praktijk ook kan worden gehandhaafd, dienen de belangen die de werkgever heeft bij het beding te worden afgewogen tegen de belangen van de werknemer om bij een nieuwe werkgever in dienst te kunnen treden. De rechter kan een concurrentiebeding op een aantal gronden geheel/gedeeltelijk vernietigen. Zo kan de rechter het beding:
- geheel vernietigen indien deze is opgenomen in een bepaalde tijdscontract en niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen;
- geheel of gedeeltelijk vernietigen indien, de werknemer onbillijk door het beding wordt benadeeld;
- geheel of gedeeltelijk vernietigen indien het beding in verband met een onvoorzienbare ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding “zwaarder op de werknemer is gaan drukken”; of
- de hoogte van de aan het beding gekoppelde boete matigen indien deze te hoog wordt beoordeeld.
Voor een uitgebreidere beschrijving van de verschillende belangen die spelen bij de vraag of een concurrentiebeding al dan niet gehandhaafd kan worden, wijzen wij op ons eerdere artikel hierover.
Recente (politieke) ontwikkelingen
Sinds 2020 hebben zich de volgende (politieke) ontwikkelingen voorgedaan, die mogelijk consequenties hebben voor het concurrentiebeding zoals wij dat nu kennen.
Aanbeveling Commissie Borstlap (januari 2020)
Eind 2018 is de Commissie Borstlap door de regering aangesteld om te adviseren over de veranderingen op de arbeidsmarkt en de mogelijke gevolgen daarvan voor de huidige wetgeving. De commissie heeft in januari 2020 een rapport uitgebracht. In dit rapport adviseert zij (onder meer) het concurrentiebeding beperkter toe te staan: in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd adviseert zij het concurrentiebeding alleen nog toe te staan indien de werkgever op basis van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kan motiveren dat dit noodzakelijk is (die voorwaarde geldt nu al bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd).
Onderzoeksresultaten door Panteia (juni 2021)
In 2020-2021 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door Panteia een onderzoek laten uitvoeren naar de werking van het concurrentiebeding. Aanleiding hiervoor was een motie, die eind 2019 werd ingediend, waarin de regering werd verzocht te onderzoeken op welke manieren het gebruik van het concurrentiebeding tot het strikt noodzakelijke zou kunnen worden beperkt. Dit omdat de indieners van de motie signalen hadden ontvangen dat het concurrentiebeding vaak oneigenlijk werd gebruikt. De indieners vroegen specifiek hierbij de volgende opties te onderzoeken:
- het uitsluiten van het concurrentiebeding bij contracten voor bepaalde tijd;
- het beperken van de maximale duur en geografische reikwijdte van het concurrentiebeding bij contracten voor onbepaalde tijd; en
- een minimale vergoeding voor het concurrentiebeding bij contracten voor onbepaalde tijd.
Halverwege 2021 verscheen het rapport van Panteia met de onderzoeksresultaten. Uit het rapport volgt onder meer dat:
- 1 op de 3 werkgevers een concurrentiebeding hanteert, terwijl er niet altijd een reden voor is, omdat de werknemer bijvoorbeeld geen toegang heeft tot relaties of gevoelige informatie;
- hoewel dit oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding betreft, een deel van de werkgevers het beding ook hanteert om de uitstroom van personeel te voorkomen; en
- het gebruik van een concurrentiebeding invloed heeft op de arbeidsmobiliteit van werknemers.
Op basis van het rapport van Panteia, concludeerde de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat nadere beleidsopties – waarbij de beleidsopties zoals genoemd in de motie van 2019, en door de Commissie Borstlap, worden meegenomen – dienen te worden uitgewerkt, zodat de Tweede Kamer hier een oordeel over kan vormen. De intentie was de Tweede Kamer eind 2021 over de beleidsopties te informeren. Dit is inmiddels uitgesteld naar begin 2022.
Nieuwe motie (december 2021)
Begin december 2021 werd ingestemd met een nieuwe motie, waarin de regering – gelet op de onderzoeksresultaten, de huidige krapte op de arbeidsmarkt, en het feit dat er al geruime tijd wordt gewerkt aan het uitwerken van beleidsopties die als doel hebben onnodig gebruik van het concurrentiebeding in te perken – wordt verzocht zo snel mogelijk over te gaan tot het aanpassen van het concurrentiebeding zodat werknemers niet langer onnodig worden belemmerd op de arbeidsmarkt.
Conclusie
Dat het concurrentiebeding zal worden aangepast, lijkt – gelet op de recente ontwikkelingen – zeer waarschijnlijk. Hoe de aanpassingen zullen luiden, is nog volop onderwerp van discussie, en zal mede afhangen van het draagvlak voor de verschillende beleidsopties die in de komende tijd bekend zullen worden gemaakt. To be continued…
In de tussentijd, dienen werkgevers goed na te denken over het overeenkomen van een concurrentiebeding met werknemers. Niet alleen zijn werknemers – zeker in deze krappe arbeidsmarkt – waarschijnlijk minder snel geneigd een arbeidsovereenkomst te aanvaarden met een zwaar concurrentiebeding, ook is het mogelijk dat – gelet op de huidige ontwikkelingen –steeds kritischer zal worden gekeken naar de vraag of een concurrentiebeding wel een reëel belang van de werkgever beschermt. Het overeenkomen van een concurrentiebeding verdient dus de nodige aandacht.
Update 3 maart 2022:
Op 25 februari 2022 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Tweede Kamer geïnformeerd over de eerder toegezegde beleidsopties om het concurrentiebeding aan te passen (zie link). In totaal worden vier beleidsopties beschreven, die oplopen in zwaarte:
- Optie 1, de lichtste variant, bestaat uit verschillende elementen, waaronder het beperken van de maximale duur van het concurrentiebeding en het verplicht uitschrijven en motiveren van het geografisch bereik van het concurrentiebeding.
- Optie 2 bevat de elementen uit beleidsoptie 1, met als toevoeging een vergoeding die werkgevers moeten betalen voor gebruik van het concurrentiebeding.
- Optie 3 bevat ook de elementen uit beleidsoptie 1, dit keer met als toevoeging de beperking voor werkgevers om een concurrentiebeding alleen op te mogen nemen indien zij daar een zwaarwegend bedrijfsbelang bij hebben.
- Optie 4, de zwaarste variant, bevat tot slot een combinatie van de elementen uit beleidsopties 1 tot en met 3.
In haar brief geeft de minister aan dat er onder de sociale partners draagvlak is om het concurrentiebeding te herzien. De minister komt waarschijnlijk in de zomer van 2022 met een uitgewerkt voorstel voor de aanpassing van het concurrentiebeding.
