Estro/Smallsteps
Sinds 2012 maakt een aantal Nederlandse rechtbanken gebruik van de zogenoemde pre-pack. Dit is een instrument om een doorstart vanuit faillissement voor te bereiden. Een van de meest besproken voorbeelden is de doorstart van kinderopvangbedrijf Estro. Vóór faillissement was Estro met 380 vestigingen en 3.600 werknemers de grootste aanbieder van kinderopvang in Nederland. In 2014 raakte dit bedrijf in financiële problemen. Na faillissement werden door Smallsteps 243 vestigingen overgenomen, circa 2.600 werknemers kregen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Een aantal oud-werknemers die ontslagen werden, zijn samen met FNV een procedure tegen Smallsteps gestart. Zij stelden zich op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming, waardoor volgens Europese regelgeving (Richtlijn 2001/23) alle werknemers automatisch mee over gaan met behoud van hun rechten. In deze procedure heeft de Nederlandse rechter prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU. Op 22 juni 2017 heeft het Hof uitspraak gedaan. Deze uitspraak heeft grote gevolgen voor zowel de toekomst van de pre-pack, als ondernemingen en werknemers die in het verleden bij een pre-pack zijn betrokken.
De pre-pack
Bij een pre-pack verzoekt een onderneming die failliet dreigt te gaan de rechtbank tot aanwijzing van een beoogd curator. Na de aanwijzing gaat de ondernemer, onder toezicht van de beoogd curator, in het geheim op zoek naar partijen die de onderneming kunnen overnemen. De doorstart wordt volledig voorbereid zodat deze direct kan worden gerealiseerd na faillietverklaring. Dit dient waardeverlies van de onderneming te voorkomen en zo veel mogelijk werkgelegenheid te behouden. Na faillietverklaring geldt een groot deel van de werknemersbescherming echter niet meer. De verkrijgende onderneming kan kiezen welke werknemers hij in dienst neemt en is niet gebonden aan de arbeidsvoorwaarden van de oude werkgever. Hiernaast gelden ook de opzegverboden niet en hebben ontslagen werknemers geen recht op een transitievergoeding.
Wetsvoorstel
De pre-pack heeft tot op heden geen expliciete wettelijke grondslag. In 2013 is een wetsvoorstel ingediend om de pre-pack van een wettelijke regeling te voorzien, de Wet Continuïteit Ondernemingen I. Voordat de Eerste Kamer dit wetsvoorstel zou aannemen werd de conclusie van de Advocaat-Generaal van het Hof van Justitie EU inzake Estro/Smallsteps gepubliceerd. Hij concludeerde dat de Europese regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack van toepassing zijn. Dat zou betekenen dat bovengenoemde werknemersbescherming ook geldt indien een doorstart door middel van een pre-pack tot stand is gekomen. Het wetsvoorstel kwam hierdoor op losse schroeven te staan.
Uitspraak
Het Hof heeft de conclusie van de Advocaat-Generaal gevolgd in zijn oordeel dat de werknemersbescherming van toepassing is tijdens een pre-pack procedure. Volgens Europese regelgeving wordt de werknemersbescherming in geval van overgang van onderneming buiten toepassing gelaten indien er sprake is van een overgang na een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure (i), deze procedure is gericht op liquidatie van het vermogen (ii) en onder toezicht staat van een overheidsinstantie (iii). Het Hof is van oordeel dat de pre-pack uiteindelijk niet op liquidatie is gericht. In een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt is het behoud van de onderneming het hoofddoel. Dat tevens maximalisatie van de boedelopbrengst wordt beoogd acht het Hof niet relevant. Daarnaast concludeert het Hof dat de pre-pack niet onder het vereiste toezicht staat omdat de pre-pack nog niet wettelijk is geregeld en een beoogd curator dus nog geen (officiële) bevoegdheden heeft. Op deze gronden stelt het Hof dat het niet gerechtvaardigd is om werknemers de bescherming te ontnemen die de Europese regelgeving (Richtlijn 2001/23 EG) biedt.
Gevolgen
Indien een onderneming een doorstart maakt door middel van een pre-pack behouden alle werknemers hun bescherming. Rekening dient onder andere gehouden te worden met opzegverboden, het afspiegelingsbeginsel en transitie vergoedingen. Dit maakt de pre-pack minder aantrekkelijk en het is dus de vraag of dit in de praktijk nog zal worden toegepast. Werknemers die in het verleden zijn ontslagen in verband met een pre-pack hebben mogelijk aanspraak op een ontslag- of transitievergoeding. Herleving van de arbeidsovereenkomst is in principe niet aan de orde tenzij de werknemer destijds heeft aangegeven door te willen werken. Werknemers die na de doorstart een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gekregen kunnen wellicht met terugwerkende kracht een beroep doen op de voorwaarden van hun oude arbeidsovereenkomst. De precieze gevolgen van de uitspraak van het Hof moeten nog blijken, maar dat deze verstrekkend zijn kan met zekerheid worden gezegd.
